[6]  例如，在茶陵县恒旺烟酒经营部与被告茶陵县城市管理行政执法局城乡建设行政管理行政执行及行政赔偿纠纷案中，原告在庭审中反复提出了对被诉行政行为明确性的质疑，但三级法院均未对此作出回应。

2015 年，全国人大常委会授权最高人民检察院开展公益诉讼试点，指出目的是维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益。以体系解释视之，该条只说明人大的权力来自人民授予，但不能解释为全国人民代表大会拥有所有国家权力，否则既与前款一切权力属于人民相冲突，也与其后多条相龃龉，包括宪法第3条全国人民代表大会和地方各级人民代表大会由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，以及第21条全国人民代表大会大会是最高权力机关。

See Henry campbell black：Construction and lnterpretation of the laws，1911 by West Publishing Co.，p19. [12] The strict or the most extended sense，equally within the letter，may be within their intention。[41] 欧洲人权法院的判例否认法国检察官为司法机关，认为其不能完全独立于行政机构之外。[38]其五，监督程序不同。那种认为检察权的核心为公诉权、行政权、司法权、准司法权的观点都在不同程度上矮化检察权的宪法地位。法律监督和监察监督都包括对涉嫌违法犯罪人员的调查，但是，法律监督中运行的是侦查权，监察机关运行的是调查权，包括询问、谈话、查询、冻结、调取、查封、扣押、勘验、提交等，其对公民人身自由、财产、住宅、物品、通讯自由等限制的程度更高。

转引自刘林呐：《法国检察制度研究》，中国检察出版社2015年，第34页。[35] 128 条规定：最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。例如，《出版管理条例》25条规定：任何出版物不得含有下列内容：（一）反对宪法确定的基本原则的。

[46]前引[14]，毛雷尔书，第118页。但是，行政任务复杂而多变，要求所有的行政事务都先由法律、法规或规章事先作一般性规定也不现实。从行政行为与人权的关系看，侵害行政必将侵害公民的自由权，但给付行为并不会侵害公民的社会权，侵害公民社会权的反倒是行政不给付。注：上位法均有权设定下位法可设定的立法事项。

[48]例如，姜明安教授曾指出：公共行政组织必须由宪法和法律予以规范，而不能由行政机关自行其是，即使是出于对现代行政复杂性和机动性的考虑，行政机关也只能在宪法和法律的明确授权之下，对公共行政组织的部分问题作出决定。此外还有联邦宪法法院：DVBl,1992年，第1154页（分配竞争利益的选择标准和程序必须由法律决定）。

将保障性给付行为纳入法定范围，行政的灵活性、主动性会受到极大限制，新出现的问题将无法得到及时处理，急需保障的权利将得不到保障。[11]参见《宪法》第89条、第100条、第116条。[22][日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第73页。[23]反过来讲，国家要干涉人民的自由，必须有法律上的依据。

[24] 由此可见，侵害保留的逻辑基础在于自由权本质上对政府干预行为的否定。其中，人大保留是核心，可授权的法律保留是内壳，非授权的法规和规章保留是外沿。行政实践中存在的大量于法无据的侵害行为，只能算作对行政法定原则的违反，不能算作行政法定原则的例外。前者为法律保留的事项，后者则为法律保留之外的事项。

[47]参见BVerfGE,第40卷，第237页，第247页以下（机关管辖权和行政程序）。行政机关的任务和结构，行政主体的设立，行政机关的管辖权，基本的行政程序的模式，都必须由法律确定。

[25]前引[26]，毛雷尔书，第8页。[13]参见《行政许可法》第17条，《行政强制法》第10条第4款。

[18]相关规定可以图表概括如下。再次，现代国家还构建了财政预决算审议制度。对于公务员的工资、福利等待遇，该法第74条、76条、77条仅规定，公务员按照国家规定，享受基本工资、津贴、补贴、补助、奖金和其他福利待遇，享受休假，因公致残的享受伤残待遇。第47条规定：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。不仅包括积极许可性规范，还包括消极禁止性规范。没有法律规定，行政机关不得给相对人设置义务性程序。

只有行政行为得以法定化，行政行为才具有确定性和可预期性，行政法定原则也才能发挥维护法治与保障人权的功能。[34]我国《宪法》42条至第49条依次确定了人民的劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权等权利，社会权成为我国人权的重要组成部分，且也是要求积极作为的权利。

参见前引[26]，李国兴文，第830-831页。行政法定原则的法概念中包括大量行政法规和规章。

但这只是对各级人民政府的规定，对各级人民政府的工作部门或办事机构的设立却没有做出同样规定。行政职权关乎行政体系建构，不宜由行政机关各自为政，故行政职权法定无可厚非。

其实，外部行政程序还可分为两类：一类是为规范行政主体行为设定的程序，如告知、听证、说明理由等。《监狱法》规定的侵害和给付行为主要为惩戒和奖励，后两者规定的侵害或给付行为主要为退学、处分和奖励。义务性程序是给行政相对人施加程序性义务，另当别论。[8]仅有一点变化值得关注，即上述学者在界定相对保留概念时，将行政处罚法、行政许可法和行政强制法中有关行政处罚、行政许可、行政强制设定权的划分规范也理解为一种授权，从而在一定范围将法律保留之法概念扩及到地方性法规、部门规章和地方政府规章。

参见[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》（第一卷），商务印书馆2002年版，第345页。但是，在《公务员奖励规定》、《公务员培训规定》中找不到类似规定。

五、程序法定范围以外部义务性程序为限 行政程序与行政实体是对行政行为要素的分类。作者简介：杨登峰，法学博士，南京师范大学法学院教授。

立法机关一旦制定相关法律，便可以法律优位和行政合理原则对给付行为加以规范。例如，行政奖励和行政补贴。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。将特殊性内部给付行为纳入法定范围，可使特权者的特权受到法的约束，从而创造一个更加公平、公正的社会环境。[5]See H.W.R. Wade, Administrative Law, Oxford: Oxford University Press,10th ed.2009, p.17; Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Sunstein, Matthew L. Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases. Beijing: Citic pulishing House,2003, p.37. [6]上个世纪末论及法律保留的论文如藤田宙靖、李贵连、宋坚雷：《行政与法》，载《中外法学》1996年第3期。例如，税收减免，虽然减免了纳税人的纳税义务，是一种给付，但它以损害其他纳税人的纳税平等权为代价，其他纳税人可能因此在市场竞争中处于不利地位。

[7]参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期，第45页。首先，将保障性给付行为排除在法定范围之外，不表明立法机关对此不能立法。

[20] 上述情形提出的问题是，除行政处罚、征收、强制等侵害行为之外，其他侵害性行为是否也应纳入行政法定范围，从而使侵害行为法定成为一项普适性原则？ （二）自由权的消极性及其对行政法定的意义 回答上述问题之前，基于侵害行为法定与侵害行为法律保留之间的关联性，有必要对侵害保留说及其宪法上的人权理论依据加以分析。组织行为虽不直接对自由权造成侵害，但基于其自身的特殊性，也应纳入行政法定范围之内。

但程序法定只能限于这一范围。摘要:  行政法定原则与法律保留原则相关但不相同。